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Bruselas ya diseña una nueva Directiva que armonizará el Derecho concursal apostando por la exoneración plena de deudas

Fuente: Luisja Sánchez https://www.economistjurist.es/

La Comisión Europea ha hecho pública la nueva propuesta de Directiva en materia de insolvencia, que tiene por finalidad avanzar en la senda de la armonización en este campo, con el objetivo de lograr el pleno desarrollo del mercado interior.

Entre otros aspectos, la propuesta pretende regular materias tales como el pre-pack, las acciones rescisorias y los comités de acreedores para garantizar una distribución justa del valor recuperado,

Junto a ello el deber de los administradores de instar a tiempo el procedimiento de insolvencia para evitar que se deteriore el valor de la compañía o la introducción de un régimen simplificado de insolvencia para las microempresas con el fin de reducir los costes de su liquidación.

Quizás lo que más llama la atención es que permite que los empresarios personas naturales puedan tener acceso a la exoneración de deudas.

Comienza, a partir de ahora, el proceso de negociación del texto en el Consejo de la Unión Europea.

Completar la Directiva anterior

José María Puelles, abogado y administrador concursal, resalta que “nuevamente nos encontramos ante una propuesta de Directiva que nace para la armonización de los distintos sistemas europeos de insolvencia”. La propuesta tiene, una vez más, “un fin loable, la armonización de los distintos sistemas europeos de insolvencia”.

En su opinión, “la propuesta trata de ir mas allá que la directiva anterior, completando y mejorando determinados instrumentos concursales que se proponían anteriormente, pero a la vez introduciendo algunas novedades, como en la figura del pre-pack, mejorando su regulación y dotando de cierta protección previa a esta figura, ampliando su ámbito a las personas especialmente relacionadas”, comenta.

Puelles subraya que “también pretende introducir garantías para que los administradores no retrasen la presentación del concurso cuando existan signos de insolvencia, declarándolos civilmente responsables de los daños que tal retraso conlleve”.

“Sería como prever para el resto de los países europeos una cierta culpabilidad concursal que, casi solo existe en España, pero reducida en este caso a los daños derivados del retraso”, explica a Economist & Jurist.

Este jurista subraya que al mismo tiempo “se introducen determinadas precisiones en materia de acciones rescisorias, la creación de comités de acreedores que repartan con justicia el producto de la liquidación y el establecimiento de un sistema simplificado de microempresas que permita reducir los costes de la liquidación”.

Desde su punto de vista, “la mayor sorpresa nos produce es la introducción, en el artículo 56 en relación con el considerando 46, de una norma que permite, en esos procedimientos simplificados, a los empresarios personas naturales, así como los socios, los propietarios, fundadores o miembros de una microempresa de responsabilidad limitada personalmente responsables de las deudas, queden totalmente liberados de las deudas una vez producida la liquidación”.

Puelles recuerda que “lo que analizamos es solo una propuesta de Directiva, pero de convertirse finalmente en norma, no cabe duda que zanjaría de una vez la cuestión relativa a la exoneración del crédito público, dado que la norma vuelve a insistir en la «plena liberación de deudas» para estas personas sin ulteriores condiciones”.

Al mismo tiempo recuerda que “las numerosas cuestiones prejudiciales planteadas al respecto por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante en su Auto de 11 de octubre de 2022, quedarían de alguna manera casi prejuzgadas, dado el sentir europeo plasmado en la propuesta de Directiva que analizamos”.

En su opinión, “ahora se abre un procedimiento de negociación del texto definitivo de la Directiva en el Consejo” y advierte que “el texto actual puede diferir mucho del texto que finalmente se apruebe, pero no es menos cierto que por el momento tenemos una pauta interpretativa de hacia dónde va la normativa europea”.

La duda que le asalta al jurista es “cuál va a ser la posición de España en el procedimiento de confección del texto final. Eso sí, “mucho nos tememos que, vista la última reforma concursal, no va a cejar en impedir la plena liberación de deudas, pero, y lo que es más interesante aun, ante esa indubitada posición española, ¿cuál va a ser la posición del Consejo?”, se pregunta Puelles.

Con esta reforma este jurista cree que “lo que está en juego realmente es Europa, si va a ser la Europa de los ciudadanos que nos prometieron, o será la Europa de los Estados, de la burocracia y de los intereses económicos”. En definitiva, “si Europa es el medio adecuado para lograr la felicidad y bienestar de sus ciudadanos o es un fin en sí mismo al servicio de intereses distintos de aquellos para lo que fue creada. La respuesta la tendremos en unos meses·, comenta este experto.

Falta abordar la exoneración plena

Miguel Ángel Salazar es abogado, economista, socio del despacho AC Reestructura y miembro de la Subcomisión Mercantil del Consejo General de la Abogacía Española.

Este jurista recuerda que la nueva ley concursal que entró en vigor recientemente incorporaba la Directiva europea de reestructuraciones y segunda oportunidad. “Es evidente que hubo mucho análisis trabajo, negociación y debate de enmiendas en su trasposición”.

Para este jurista “la nueva propuesta tiene como objeto armonizar la transposición de esta Directiva en todos los ordenamientos jurídicos de la UE, para poder abordar las principales deficiencias y divergencias entre los marcos de insolvencia […] más allá del proyecto de Directiva sobre insolvencia, reestructuración y segunda oportunidad”.

A su modo de ver, “unas leyes de insolvencia más eficientes y armonizadas [junto con otras medidas] pueden mejorar la certidumbre para los inversores, reducir los costes y facilitar las inversiones transfronterizas, al tiempo que hacen que el capital de riesgo sea más atractivo y accesible para las empresas”.

Sobre los temas que aborda, Salazar se centra en cuatro. “En primer lugar las acciones de reintegración. Propone medidas para facilitar a la administración concursal recuperar valor para los acreedores anulando actos y/o persiguiendo omisiones perjudiciales”.

A mismo tiempo se centra en los procedimientos de pre-pack. “Esta opción es la mejor alternativa para preservar valor de la empresa para los acreedores. Trata de dar criterios de unificación de la fase previa de búsqueda de ofertas por el «monitor» o experto en venta de unidades productivas y en la fase de venta o liquidación”.

Este experto señala que “incide en la necesaria existencia de transparencia, competencia, concurrencia y equidad en la búsqueda de ofertas, en esta fase previa y no excluye que estas procedan de personas vinculadas, si bien con la adopción de cautelas adecuadas”.

Otra cuestión de esta propuesta de Directiva es la obligación y deberes del órgano de administración ante la insolvencia. “La administración es quién mejor conoce la proximidad de la insolvencia y tiene el deber de activar, en su caso, los procedimientos concursales a su debido tiempo para evitar deterioros de valor en contra de los intereses de acreedores o terceros interesados. Si no lo hace deberá responder de dicha omisión de diligencia debida”.

También este jurista recuerda que dicha propuesta introduce un régimen especial y simplificado para las microempresas “que reduzca los costes de su liquidación y permita la condonación de la deuda a las personas naturales para darles la oportunidad de empezar de nuevo”.

Así, “el art. 56 incide de nuevo en la «plena exoneración» de los deudores personas físicas que han concursado”, aclara este jurista.

Sobre dicho texto, Miguel Ángel Salazar subraya que “en una primera lectura y aproximación, podemos decir que la actual legislación concursal española, tras la reforma de septiembre de 2022, cumple con casi todas las propuestas de la necesaria armonización, excepto por la plena exoneración de las personas naturales sobreendeudadas que tengan que acudir al procedimiento concursal para poder tener una nueva oportunidad de emprender, de crear, crecer y hacer crecer”.

“Aviso para que el Gobierno sepa entender esta necesaria exoneración de todas las deudas, incluidas la de crédito público, y que, en las próximas reformas de la legislación, que las habrá, sepa acoger lo que desde Europa vuelven a insistir que es necesario que ocurra”, concluye el abogado.

La importancia del comité de acreedores

Por su parte, Xavier García Esteve, director general de Pluta Abogados y Administradores Concursales, considera que “esta propuesta de Directiva es un paso más hacia la necesaria armonización de los diferentes regímenes de insolvencia en Europa para lograr libre circulación de capitales y una mayor integración de los mercados de capitales de la UE, facilitando así la inversión transfronteriza”.

Este experto recuerda que “la reciente reforma de la Ley Concursal en España, que entró en vigor el pasado 26 de septiembre, ha supuesto un cambio de paradigma, toda vez que ha introducido de forma novedosa en nuestro ordenamiento, entre otros instrumentos, los procedimientos pre-pack de adquisición de unidades productivas y el procedimiento especial para microempresas, que ahora también prevé la propuesta de Directiva”.

García Esteve cree que se mejora la regulación del pre-pack. “La propuesta de Directiva prevé mecanismos protectores para evitar las ejecuciones individuales. Establece de forma clara que la transmisión de unidades productivas realizada mediante este procedimiento pre-pack no tendrá la consideración de sucesión empresarial a efectos laborales”.

Al mismo tiempo indica que “permite que las personas especialmente relacionadas puedan adquirir la unidad productiva libre de deudas y pasivos siempre que su relación sea revelada y se cumpla con el principio de interés superior de los acreedores, lo cual permite en mayor medida la continuidad del tejido empresarial”.

Otra cuestión que apunta es que “la principal novedad respecto nuestra Ley Concursal es la posibilidad de formar «comités de acreedores», integrado por un mínimo de tres y un máximo de siete miembros, como herramienta para proteger los intereses de todos los acreedores”.

“Según la propuesta de Directiva, estos comités permiten una mejor participación de los acreedores en los procedimientos concursales, en particular cuando, de otro modo, los acreedores no podrían hacerlo individualmente, debido a la limitación de sus recursos, a la importancia económica de sus créditos o a la falta de proximidad geográfica”, comenta

Para este experto, a pesar de lo anterior, “el coste de creación y funcionamiento del comité de acreedores debe ser proporcional al valor que genera, lo cual será complicado de determinar y será, sin duda, fuente de conflicto y puede restar eficiencia al procedimiento concursal, además de ser un gasto adicional del concurso”.

Este jurista también expone que, “a los efectos de mejorar la mejorar la recuperación a favor de los acreedores, la propuesta de Directiva también introduce mecanismos sobre la trazabilidad y localización de los activos del deudor, mejorando el acceso de los administradores concursales a los registros de activos, incluso en un contexto transfronterizo”.

García Esteve indica que, de este modo, “a petición de los administradores concursales, de forma directa e inmediata, se dará acceso a los órganos jurisdiccionales a los diversos registros que contienen información sobre bienes que pertenecen a la masa activa del deudor”.

“La propuesta amplía el ámbito de los registros accesibles por los administradores concursales a algunos registros que no son públicos, como los establecidos originalmente en el marco de la lucha contra el blanqueo de capitales de la UE (registros nacionales de cuentas de bancos centrales o información sobre fideicomisos en los registros de titularidad real) y como los registros centralizados de cuentas bancarias a través del punto de acceso único de los registros de cuentas bancarias (BAR)”, agrega el experto.

Para el director general de Pluta, “aunque ya tendremos tiempo para analizar en detalle la propuesta, podemos afirmar que la Ley Concursal española vigente cumple con algunos de los principales instrumentos que contiene la futura Directiva”.

Así, sin perjuicio de futuras correcciones, “es innegable que tenemos la Ley más avanzada de Europa y que tenemos una base sólida para continuar el proceso de armonización europeo”, asegura García Esteve.